Fundamentos jurídicos

1. Antes de examinar el fondo de la cuestión planteada conviene precisar el objeto del presente recurso de amparo. La demanda imputa a las resoluciones impugnadas, en primer lugar, la vulneración del art. 24.1 C.E. por haber causado indefensión la medida de expulsión del territorio nacional sin previa audiencia del interesado, sin que fuera efectuada en acto separado de la Sentencia en que se le imponen las penas por las que resultaría expulsado. En segundo lugar, la falta de motivación de la Sentencia de instancia para justificar la medida de expulsión sustitutiva del cumplimiento de la condena. En relación con la medida misma de expulsión, el actor considera que vulnera el principio non bis in idem y que en todo caso esta medida es improcedente, dada la naturaleza de las penas que le fueron impuestas, vulnerándose, por ambos conceptos, el art. 25 C.E., en relación con el art. 19 C.E., en cuanto resulta de aplicación a los extranjeros que residan legalmente en España.

2. Procede examinar, primero, las objeciones a la admisibilidad de la demanda opuestas por el Ministerio Público, que, de aceptarse, llevarían indiscutiblemente a la desestimación de los motivos de amparo en que dichas objeciones se concretan. Sostiene el Ministerio Fiscal que en este caso no se ha respetado la exigencia de invocar el derecho fundamental tan pronto como, conocida la pretendida vulneración, fuese posible hacerlo [art. 44.1 c) LOTC]. Y cabe aceptar sus argumentos en relación con las vulneraciones del art. 25 C.E., y con la denunciada falta de motivación de la medida de expulsión. En efecto, en el recurso de apelación la parte planteó, desde el principio, la improcedencia de la medida adoptada, pero con fundamento en la falta de audiencia de la parte, apareciendo los restantes argumentos con eventual relevancia constitucional, únicamente, en el momento de presentar la demanda de amparo. Esta comprobación obliga, por tanto, a desestimar los motivos del recurso afectados por el defecto puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal, único medio de salvaguardar la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (SSTC 391/81; 203/1987262/198890/1989, por todas).

Distinta es la situación por lo que hace a la invocación del art. 24.1 C.E., eventualmente vulnerado por la falta de audiencia del actor acerca de la aplicación de la medida de expulsión. En efecto, la falta de audiencia fue puesta de manifiesto en el motivo tercero del recurso de apelación, y subrayada la potencial indefensión que con ella podía causarse a la parte, si bien con errónea cita del precepto constitucional invocado. De este modo, respecto de este concreto motivo de amparo, procede considerar cumplida la exigencia impuesta por el art. 44.1 c) LOTC, ya que, con este fin, no es precisa la invocación exacta del precepto en que se basa la pretensión; ni siquiera la referencia al nomen iuris del derecho invocado (STC 95/1984, fundamento jurídico 1º). Respecto de este sólo motivo, pues, procede examinar el fondo de la cuestión.

3. El problema planteado en este caso trae causa de la aplicación de lo establecido en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985, según el cual:

"Si el extranjero fuera condenado por delito menos grave y en Sentencia firme, el Juez o Tribunal podrá acordar previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que fueran aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiera lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuese impuesta"

Al respecto, la parte sostiene que en el proceso de instancia, en que se acordó la medida de expulsión como sustitutiva del cumplimiento de la pena impuesta, no se le concedió audiencia previa, pues no sería suficiente para entender cumplido el trámite -como, por el contrario, sostiene la Audiencia Provincial en apelación- la pregunta genérica efectuada por el juzgador al procesado, una vez concluidos los informes de la acusación y de la defensa, acerca de si tenía algo que manifestar, en los términos a que se hace referencia en el art. 739 L.E.Crim. Planteada la cuestión en estos términos, es preciso, pues, examinar la finalidad y alcance del requisito de audiencia previa al que hace referencia el art. 21.2 L.O. 7/1985, así como su eventual relevancia constitucional, todo lo cual requiere, previamente, su encuadramiento en el marco del proceso y de su conclusión, obstativa del derecho del extranjero a permanecer en el territorio nacional.

4. Como primera aproximación, parece evidente que, como afirma el Ministerio Fiscal, la expulsión no puede ser calificada como pena. Al contrario que ésta, no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero en el Estado en que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a la política de extranjería, que a aquél incumbe legitimamente diseñar. Por ello, es alternativa al cumplimiento de la verdadera pena, que en todo caso deberá cumplirse si el extranjero regresa a España, porque la expulsión, en si misma, no satisface la responsabilidad penal o civil derivada del delito, siendo, de alguna manera una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el Estado persigue con ello.

No se trata de una pena, pero indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legitimamente en España, en este caso del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal.

Efectivamente, en esta doctrina, se admite que el art. 13 C.E. autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España. Pero esta posibilidad no es incondicionada. De entrada, no podrá afectar a aquellos derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo, ... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 C.E., constituye fundamento del orden político español" (STC 99/1985, fundamento jurídico 2º). Y, adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España (SSTC 115/1987, fundamento jurídico 3º; 107/1984, fundamento jurídico 3º; ó 99/1985, fundamento jurídico 2º), pues una cosa es "autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (en el mismo sentido, STC 112/1991, fundamento jurídico 2º).

En concreta relación con el derecho de residencia y desplazamiento de los extranjeros en nuestro país, la referencia "los españoles" que abre el art. 19 C.E. no puede ser entendida como equivalente a una norma de exclusión de los extranjeros del ámbito subjetivo de dicho derecho fundamental. Por el contrario, junto al art. 19 C.E. deben tenerse en cuenta "otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España" (STC 94/1993, fundamento jurídico 2º) y, en los términos establecidos por la Declaración de este Tribunal de 1 de julio de 1992, "el apartado 2 del art. 13 solamente reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 C.E." (fundamento jurídico 2º, STC 94/1993, cit.). Salvada esta unica exclusión, las condiciones en que un extranjero ha de acceder a los derechos reconocidos en el art. 19 C.E., han de ser determinadas por el legislador, pero, una vez que estas condiciones han sido legalmente fijadas y cumplidas, puede concluirse que los extranjeros que "por disposición de una Ley, o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 C.E., aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 C.E." (STC 94/1993, cit.; en el mismo sentido STC 116/1993, fundamento jurídico 2º).

5. Dentro de los Tratados suscritos por España, con trascendencia interpretativa a estos efectos se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concreto, sus arts. 12 y 13. Precisamente, en este último precepto se establece que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la Ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que le asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".

Del referido precepto del P.I.D.C.P. se derivan límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo "las razones que le asisten en contra de su expulsión". Y, conviene recordar que las exigencias del referido Tratado, en cuanto tutelan el derecho del extranjero a permanecer en el país, "se benefician" de las garantías previstas en el art. 19 C.E., en los términos en que antes se ha hablado.

6. Aplicando la doctrina al caso concreto, es claro que no se ha discutido en abstracto la legitimidad constitucional de la medida, puesto que su potencial impacto adverso sobre el derecho del extranjero a permanecer en nuestro país no permite calificarla como intrínsecamente arbitraria o desproporcionada respecto de los fines con ella perseguidos (que ni la Constitución ni los Tratados autorizan a tachar de ilícitos).

Ahora bien, precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en Sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39.1 C.E.), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la Ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. Para lograr esta adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental, y en estos términos ha de entenderse recogida en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985, pues sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del art. 24 C.E. (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, ademas de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extención material que sobrepasa el marco del art. 24 C.E. para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del art. 19 C.E., en conexión con el art. 13 P.I.D.C.P.).

7. En el caso es claro que se cometió una irregularidad formal, desde el momento en que la medida de expulsión se acordó en el propio cuerpo de una Sentencia que no era firme. Pero esta irregularidad por sí sóla no bastaría para entender vulnerados los arts. 24 y 19 C.E., si, además, no se deduce de ella la inadecuación del trámite de audiencia para el logro de los fines que hacen obligada su observancia.

Tanto en la instancia como en apelación el órgano judicial consideró que la exigencia de audiencia se habría cumplido porque, finalizado el trámite de conclusiones definitivas, el actor fue preguntado acerca de si tenía algo que añadir (art. 739 L.E.Crim.). Sin embargo, esta postura supone desconocer la función que cumple esta pregunta, como derecho "a la última palabra", y la audiencia específica que prevé el art. 21.2 L.O. 7/1985. La audiencia prevista en el art. 789 L.E.Crim. se circunscribe a posibilitar el ejercicio de la autodefensa frente al hecho punible imputado, mientras que la audiencia a la que se refiere el art. 21.2 L.O. 7/1985, claramente en un momento posterior, pretende formular alegaciones sobre la posibilidad de sustituir el cumplimiento de la pena privativa de libertad prevista por la expulsión del territorio nacional, a efectos de que el órgano judicial pueda efectuar la ponderación de valores en juego que es también presupuesto mismo de la legitimidad de la expulsión desde la perspectiva de los preceptos constitucionales, internacionales y de mera legalidad antes citados. Unas garantías que, como puede deducirse de todo lo dicho hasta ahora, sólo se entenderían cubiertas en el marco de una consulta específica sobre las medidas de expulsión, y de las razones que el afectado pueda oponer a su puesta en práctica. Por todo lo cual, procede estimar el presente motivo del recurso, al desconocer las resoluciones judiciales los derechos invocados por el demandante de amparo.